הארץ, 01/10/1997

נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, שייך לקטגוריה ברורה של אנשי ציבור: אלה שבכל תפקיד שהם ממלאים משאירים אחריהם חותם ברור של אישיותם. זן זה הוא נדיר - בארצנו הוא עומד בסכנת הכחדה - ומשום כך רבה המהומה סביב מעשיו ודבריו. למען האמת, קודמו בתפקיד, השופט מאיר שמגר, הוא שהנהיג מדיניות של התערבות רחבה של בית המשפט העליון בנושאים שנויים במחלוקת, ולמעשה היו השניים שותפים מלאים לכיוון האקטיוויסטי, המקומם נגדו את המפלגות הדתיות וחלק מהימין.

גם לכך יש סיבה: השופט ברק הוא גם איש אקדמיה ותיאוריה, והוא מלווה את פסקי הדין שלו בדברי הסבר והגות. במפעל אדיר ממדים הוא ביסס את תפישתו על הפרשנות התכליתית בכתיבה אנציקלופדית. גם בכך הוא משתייך לזן מצטמק והולך, שכן נוחותם של החיים האקדמיים והחסינות שחיים אלה מקנים, הביאו לכך שרק מעטים מאנשי האוניברסיטאות מעורבים היום בתפקידים ציבוריים. חלק מהעימות עמו מתייחס לדברים שאמר וכתב פרופ' ברק ולא השופט ברק;

ההתקפות המילוליות נגדו - מהחזית החרדית והמפד"לית ועד לראש לשכת עורכי הדין - מתייחסות גם לתפיסת עולמו הכללית וגם לאישיותו הסמכותית, שאותה הם מכנים "דיקטטורה". אך דברים אלה הם ממש נלעגים: לנשיא בית המשפט העליון אין שום סמכות להורות ולצוות. הוא אחד מבין תריסר, ראשון בין שווים אך שווה בקולו לעמיתיו. כל אחד משופטי בית המשפט העליון הוא עצמאי במעמדו והגיע לתפקידו בזכות עצמו. אמת הדבר: לברק יש סמכותיות שקטה, לא-צעקנית ולא-תוקפנית, שהשפעתה בכוח שכנוע וביטחה עצמית ולא בכוח הכוח. גם מבחינה זו הוא שייך לזן נדיר שרק ישראלים ספורים נמנים עמו.

מצויד בתכונות אלה, קבע ברק כמה הלכות וכמה תפישות שהשפיעו השפעה רבה על המשפט הישראלי לענפיו השונים. ראש לכל אלה היא דבקותו המוחלטת בחופש הביטוי על כל שלוחותיו: ברק, כמו קודמיו בתפקיד, קבע הלכות המבטאות את האמונה הישנה והטובה בדבר הזכות לומר את אשר עם לבך וגם בתועלת שתצמח לציבור כולו מחשיפה גלויה של כל העמדות המהלכות בציבור, כולל אלו הקיצוניות המעוררות התנגדות עזה. אמונתו זו הוליכה אותו להכריע נגד החלטתה של רשות השידור לפסול את מאיר כהנא כאישיות הראויה להשמיע דעותיה מעל בימת הטלוויזיה. למרות שגזענותו של כהנא שנואה עליו, הוא נלחם למען השמעתה.

זוהי דוגמה קלאסית להשקפה קלאסית. יש החולקים עליה בשל אי התאמתה לנסיבות התקופה והמקום, אך צריך לציין כי בשל אמונה זו בדבר חופש הביטוי ביטל בג"ץ, בהנהגת ברק, את הצנזורה על מחזות; צימצם עד למינימום את הצנזורה על סרטים; החיל את מבחן הסכנה הקרובה על סמכויות הצנזורה הצבאית וציווה על פרסום שמו של ראש המוסד הפורש; במאמר - לא בפסיקה - שקל השופט ברק להחיל את חובת האמון וההגינות גם על העיתונות, אף שהיא נמצאת בבעלות פרטית, כדי לקדם את חופש הביטוי.

בעניינים אלה, כמו גם בנושא של שיתוף נשים במועצות דתיות ובבחירת רבני עיר, הלכות בית המשפט העליון, כפי שבוטאו על ידי ברק, התקבלו על ידי הציבור והיו למציאות שאין מערערים עליה. לא כן הדבר בנושאים שבהם עמדתו של ברק שנויה במחלוקת. ראשית, תחת הנחייתו הרחיב בית המשפט את סמכותו באורח ניכר, עד כדי כך שהמלים "או שנפנה לבג"ץ" נעשו מטבע לשון מקובלת, כמותה לא נמצא במדינות אחרות. גם כאן צריך להבחין בין מרכיביה השונים של ההרחבה: מתן מעמד בבג"ץ לעותר ציבורי - דהיינו לאדם שאין לו אינטרס ישיר בסכסוך - התקבלה על דעת רובה של הקהיליה המשפטית והפוליטית, בעיקר בנושאים שבהם יש עניין חוקתי או ציבורי רחב.

לא כך המצב באשר לשני המרכיבים האחרים במשנה האקטיוויסטית: ביטול רעיון השפיטות והלכת הסבירות. שילובם של שני אלה - בהנהגת ברק - פרץ לרווחה את הדלת להתערבות של בית המשפט בכל נושא. אמירתו של ברק, "הכל שפיט", הקפיצה את המערכת הפוליטית והביאה עליו גם ביקורת משפטנית. אך כאשר בוחנים את המעשה ולא את המלה הכתובה, רואים תוצאה שונה. "הכל שפיט" מתייחס לכך שהכל ניתן לדיון: כל קובלנה אפשר להביא ולהשמיע בבית המשפט העליון; אך לא כל דבר יוכרע על ידי בית המשפט.

עשרות עתירות לבג"ץ שעשו רעש גדול בתקשורת נסתיימו בלא כלום. למעשה, הכלל הנקוט בידי ברק אינו "הכל שפיט" אלא "הכל שמיע". אך מדיניות הדלת הפתוחה לרווחה שנויה במחלוקת עזה והביסוס התיאורטי הזה של ברק פגע, ללא צורך, במעמדו של בית המשפט כגורם העומד מעל למחלוקת. החלטותיו של בית המשפט העליון לא צריכות ולא יכולות להיות מקובלות על הכל, אך חשוב ביותר לשמור על יכולתו של בית המשפט להגן על העניינים החוקתיים הגדולים.

הנושא החוקתי הגדול הוא מעמדו של בית המשפט העליון כשומר חוקי היסוד המגינים על זכויות האדם: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. בשבוע שעבר ביטל בית המשפט העליון, לראשונה, סעיף בחוק שחוקקה הכנסת - בחוק יועצי השקעות. בכך הוא ביטא עיקרון מהותי: חוק יסוד, כפרק של החוקה, עומד מעל לחקיקה הרגילה; בית המשפט העליון, לפי מסורתו המבוססת על התפישה הנהוגה בעולמו של המשפט המקובל האנגלו-אמריקאי, מוסמך לפסוק בעניין זה. תקדים זה הוא גם חשוב - חשוב שיהיה בלם על כוחו העצום של הרוב הפרלמנטרי - וגם גזירה שהרוב הזה יכול לקבל: במצב החוקתי הקיים, אפשר לגבור על פסיקת בית המשפט העליון ברוב של 61 ח"כים.

איזון זה בין שתי השקפות מנוגדות - הצורך בהגנה חוקתית והצורך לשמור על כוחה של הכנסת - אף הוא תואם את תפישתו החוקתית של נשיא בית המשפט העליון. אחת מתרומותיו הגדולות ביותר לעולם המשפט הישראלי היא תפישת "איזון האינטרסים" - תפישה המדגישה קיומם של אינטרסים מנוגדים שחובה על בית המשפט לאזן ביניהם.