"עורך הדין" גליון 2 - פברואר 2009 בעמוד 3 

הדבר האחרון שניתן לומר על תקופת כהונתו של פרופסור דניאל פרידמן כשר משפטים הוא שהיא עברה בשקט. לאחר שנים בהן הורגלנו לכך ששר משפטים מצטנע לצידו של היועץ המשפטי, בא פרופסור פרידמן, זעזע את אמות הסיפים והירווה את התקשורת בחדשות ובתגובות נגד מרעישות.

אכן, הרטוריקה של פרידמן הפכה להיות עיקר והיא מסיחה את הדעת מהרעיונות שהביע. הרטוריקה הזו כללה מתקפה על בית המשפט העליון, שלעניות דעתי לא היה לה מקום ושפגעה ביוקרתה הנחלשת בלאו הכי של הערכאה השיפוטית העליונה. לבית המשפט העליון שמור מקום חשוב מאין כמותו בחברה הישראלית כמוסד שביצר את זכויות האדם ואת שלטון החוק במשמעותו המהותית. החיים בישראל בלי הבג"צ היו עוד יותר קשים משהם. הבג"צ הגן על חופש הדת והחופש מדת, זכויות נשים ומיעוטים, איפשר לפלסטינים להגיש קובלנות נגד המימשל הישראלי ושמו יצא לתפארה בעולם כולו. אפשר וצריך להתווכח עמו על פסקי דין מסויימים ועל מגמה אקטיביסטית חובקת כל - וכותב שורות אלה עשה זאת לא פעם - אך מתקפה על המוסד אין לה מקום והיא פגעה גם במותקף וגם במתקיף.

יתר-על-כן, כותב שורות אלה חולק גם עניינית על כמה מהרעיונות של שר המשפטים היוצא. נדמה לי שיש חשיבות רבה ליכולתו של בית המשפט העליון לפסוק בעניין חוקתיותו של חוק הנוגד את חוקי היסוד בעניין זכויות האדם שהכנסת חוקקה ביוזמתי ב-1992. במשטר שבו הכנסת כל-יכולה, שאין בה חובת קוורום, שאין לצידה בית שני או סמכות עיכוב כלשהי, ובמצב בו בשיטת הבחירות היחסית, מפלגה שהיא 'לשון מאזניים' יכולה להכתיב את רצונה, יש חשיבות לסמכות זו שאף נתקבלה כמושכלה בעולם הדמוקרטי שלאחר מלחמת העולם השניה. נכון: מושג כבוד האדם הורחב על ידי בית המשפט במידה לא ראוייה ואיני חושב שהוא צריך לכלול - או שמישהו מחברי הכנסת שתמכו בחוק התכוון לכך שיכלול - זכויות הגירה של נתיני אויב לישראל. משום כך, אני חושב שהרעיון של פרידמן בדבר הכנסת סעיף התגברות - במתכונתו הקנדית ועל-פי התקדים של חוק יסוד: חופש העיסוק - בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא רעיון נכון ונבון. אסור להעמיד את הכנסת בפני מצב שבו נוכח פסיקה של בית המשפט העליון,  יש לה רק שתי אלטרנטיבות: להשלים עם פסיקה שלדעת רוב הח"כים בה פוגעת באינטרסים של ישראל או לתקן את חוק היסוד. משום כך, גם המליצה ועדה בראשותו של עו"ד יעקב נאמן על חקיקתו של סעיף התגברות כזה. ברם, לדעתי ראוי שחקיקה מתגברת כזו תתקבל ברוב מיוחד - רוב של 70 נראה לי ראוי - מעבר לרוב הקואליציוני הרגיל, שכן רק בעניינים בהם ניתן לגייס רוב מאסיבי כזה, ראוי שהכנסת תחוקק חוק, אפילו אם הוא זמני, בניגוד לעמדת שופטי בית המשפט העליון. לדעתי גם אין מקום להגביל את סמכות הבג"צ לעסוק בנושאים מסויימים או לצמצם את זכות העמידה בעתירות ציבוריות (למעט מקרים בהם יש עותר פוטנציאלי פרטי) שכן במדינה כישראל יש חשיבות רבה לסמכות רחבה של ביקורת שיפוטית.

בעניין השפיטות, יש מקום להגבילה רק במקום שבו זו מתנגשת עם חובת הממשלה להתוות מדיניות וסדרי עדיפויות ובעניין עילת חוסר הסבירות אין להחילה בשום פנים ואופן על הכנסת: שם ציבור הבוחרים הוא המחליט מהו סביר.

לעומת זאת, בנושאים אחרים סברתי שלשר המשפטים היוצא היו עמדות נכונות ונבונות והנסיון לפסול אותו אישית ולא להשיב עניינית לרעיונותיו, נראה לי פסול מעיקרו. אמנה, למען הקיצור, רק שלוש נקודות כאלה:

1.         המשפטיזיציה: פרידמן צדק בהתריעו נגד המשפטיזציה הגוברת של חיינו הציבוריים - תהליך הפוגע ביסוד הדמוקרטי של משילות באמצעות נבחרים. נכון, לפעמים החלטות פוליטיות של נבחרים מרגיזות ופוגעות בהשקפת עולמנו. אך עלינו לבלוע את הרע עם הטוב, והטוב הוא הרעיון הבסיסי שהחלטות עקרוניות לגבי מדיניות, נקבעות על ידי הציבור באמצעות נבחריו - ולא על ידי 'ממונים נאורים'. כולנו יודעים שאין די בשלטון רוב כדי לבסס דמוקרטיה ליברלית ושיש צורך בהגנה חוקתית על זכויות האדם והמיעוט. משום כך יזמתי את חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו המבוסס על עקרון זה. אך בלי שלטון הרוב באמצעות הדרג הנבחר נשמט הבסיס הדמוקרטי של המשטר, ובלי משילות, אוחזת שתקת בזרוע המבצעת -שתקת אשר הגיעה בארצנו לדרגה כה גבוהה עד שהיא עצמה מהווה סכנה לקיומה של הדמוקרטיה הישראלית. נכון: המשפטיזציה היא לא הסיבה היחידה, או אפילו העיקרית, למצב ביש זה. האשם העיקרי הוא בשיטה היחסית ובבונוס הלא-יחסי שהיא נותנת למפלגות מיעוט. אך כאשר נוסף על כך, כל דבר - מגדול ועד זעיר - מחייב הכרעה שיפוטית מקדמית, סכנת השתקת גדלה: כותב פרופ' אוריאל רייכמן:

"קיימת מעורבות גדולה מדי של המערכת המשפטית. באמצעות מושגי שסתום, ובהם סבירות, מידתיות, צדק חלוקתי, פרשנות רחבה של החוק מעבר ללשונו תוך איזון אינטרסים, הרחיב בית המשפט את שיקול הדעת השיפוטי מעבר למידה על חשבון רשויות המימשל הנבחרות. הקושי אינו נובע רק מהמעורבות הישירה של בית המשפט העליון, אלא מהחלת נורמות הפסיקה על ידי הייעוץ המשפטי בכל משרד*".

בלי יכולת שלטונית, גם לא תוכל המערכת המשפטית לתפקד. בלי שלטון אין שלטון חוק.

2.         מעמד היועץ המשפטי לממשלה:  ההסדר הייחודי הקיים בישראל על פיו היועץ המשפטי לממשלה, המוכתב בעצם לממשלה על ידי ועדה עצמאית, הוא גם זה העומד בראש התביעה וגם למעשה מחליט בעניין מדיניות התביעה, פעל בהצלחה במשך שנים רבות. אך בשנים האחרונות נתגלו קשיים גדולים בשילוב זה של תפקידים, שלא פעם קיים ביניהם ניגוד עניינים. כך, למשל, בפרשה המוזרה של העמדתו לדין של  רפאל איתן (רפול), פעל היועץ המשפטי כתובע (ובית המשפט דחה על הסף את פרשת התביעה שהוגשה על ידו והיועץ המשפטי כלל לא ערער על כך) וגם כנותן עצה משפטית מחייבת, לפיה מנוע מי שהועמד לדין על ידו מלכהן כשר לבטחון פנים. שילוב סמכויות אלה הוא מצב לא סביר - חריג שאינו מקובל בדמוקרטיות אחרות. יתר-על-כן, לממשלה, כמו לכל גוף בישראל, יש זכות לקבל יעוץ משפטי עצמאי ואין זה סביר שמי שמייעץ לממשלה בבוקר, יהפך לתובע של חבריה בערב. הפרדה בין שני התפקידים השונים האלה תשרת טוב יותר את שני האינטרסים הציבוריים: אכיפת המשפט הפלילי ללא משוא פנים ומתן ייעוץ משפטי לממשלת ישראל. ועוד: בעוד שברור הדבר שהחלטות ספציפיות של העומד בראש התביעה חייבות להיות משוחררות מכל התערבויות של הדרג הפוליטי, לא כן המצב לגבי שאלות של מדיניות משפטית. למשל, שאלת המדיניות בענייני עסקות טיעון למיניהן או העדפה של  אכיפה  לגבי  סוג  מסויים  של  עבירות,  או  להיפך,  מדיניות  של  "אפס

_________________________

* מדינת ישראל, מחשבות חדשות, בעריכת א' רייכמן וד' נחמיאס ובהוצאת המרכז הבינתחומי הרצליה,
    פברואר 2006; לעמדה דומה: סדרת מאמרי ב'הארץ' תחת הכותרת "תהליך המשפטיזציה של ישראל" 5-10
    ליוני 1987 (נמצא באתר amnonrubinstein.org תחת התג 'עתונות יומית')

סובלנות" כלפי עבירה, כפי שהכריז עליה בשעתו ראש עירית ניו יורק, היא עניין פוליטי המחייב מעורבות כלשהי של שר המשפטים. אי-אפשר למשל להתעלם מהטענה שריבוי עסקאות הטיעון פגע בשלטון החוק וזהו נושא מובהק של מדיניות עליה אחראית הממשלה בפני הכנסת. העובדה שכל הצעה לרפורמה בעניין זה נדחית על הסף בלי דיון ענייני היא מסוג התופעות המעודדת שמרנות לשמה והפוגעת - בסופו-של-דבר - במערכת המשפטית ובשלטון החוק.

3.         בחירת שופטים:  בעניין הרגיש של בחירה, או ליתר דיוק - מינוי, שופטים  יש בישראל הסדר שבצדק אנו גאים בו, המצמצם את המעורבות הפוליטית למינימום והוא ייחודי לנו בעניין זה.  אנו משתבחים  בהסדר זה, אך במהלך השנים נתגלו שני פגמים שראוי לתת עליהם את הדעת: ראשית, בגלל חילופי השלטון הדחופים וחילופי השרים המכהנים בוועדה לבחירת שופטים נוצר חוסר איזון בין נציגי המערכת הפוליטית הנבחרת - שרים וח"כים לבין נציגי שתי המערכות היציבות יותר - בית המשפט העליון ששופטיו למרבה המזל אינם מתחלפים חדשות לבקרים, ונציגי לשכת עורכי הדין המתחלפים רק לאחר בחירות חדשות ללשכה. כך יוצאת המטרה המקורית של החוק נסכלת בשל חוסר איזון בין המרכיבים השונים של הוועדה; שנית, ועדת משנה של הוועדה לבחירת שופטים, בראשותו של שופט בית המשפט העליון בדימוס, יצחק זמיר, קבעה את חובת השיקוף בבחירת השופטים, לפיו ראוי כי בית המשפט ישקף גם, במידת האפשר, את פני החברה. כדברי הוועדה *:

"... הוועדה ממליצה כי הוועדה לבחירת שופטים תאמץ באופן רשמי מדיניות מינויים הנותנת משקל גם לעיקרון השיקוף, כפוף לשיקולים של רמה מקצועית ואיכות אישית של המועמד לכהונת שופט."

_________________________

*הוועדה לסדרי הבחירה של שופטים דין וחשבון ירושלים, ניסן תשס"א - אפריל 2001, עמ' 28

אך הנסיון אינו מוכיח שהמלצה זו נשמרה בפועל ולכן גם מבחינה זו אין פסול בהעלאת הנושא של הרכב הוועדה לדיון ציבורי, כפי שעשה השר פרידמן. כשלעצמי, הייתי נזהר מתוספת חבר ממשלה לוועדה, אך צירופו לוועדה שחל יו"ר הכנסת, המייצג את הרשות המחוקקת כולה,  לא יפגע בעצמאות הזרוע השיפוטית ואולי אף יעזור לביצוען של המלצות ועדת זמיר.

איני יודע אם פרופ' פרידמן ימשיך לכהן כשר משפטים, אך גם אם יבוא במקומו שר משפטים אחר, חלק ניכר מהנושאים שהעלה פרופ' פרידמן לא ירד מסדר היום.